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建设工程合同中,什么是“借用资质”与“违法

来源:未知日期:2019-12-20
建设工程合同中,什么是“借用资质”与“违法
一、什么是借用资质?什么是违法分包?
“借用资质”和“违法分包”是建筑工程合同中经常遇到的两种情形,那么什么是借用资质?什么是违法分包?
所谓借用资质,是指没有资质的实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的违法承包活动。所谓违法分包,根据2000年国务院《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定,包括总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位。”
(一)“违法分包”的情形包括以下几种情况:
1、施工单位将工程分包给个人的:
2、施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的;
3、施工合同中没有约定,又未经建设单位认可,施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的;
4、施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的[钢结构工程除外];
5、专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;
6、劳务分包单位将其承包的劳务再分包的;
7、劳务分包单位除计取劳务作业费用外,还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的;[劳务分包单位收取的费用应仅限定在分包工程的劳务报酬及必要的辅材费用。如果劳务分包单位还计取分包工程主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用,则属于以劳务分包为名,超越资质范围承接工程,也就是常说的扩大劳务分包,因而应当认定为违法分包。]
8、法律法规规定的其他违法分包行为。
(二)“借用资质”的情形包括以下几种情况:
1、没有资质的单位或个人,是指没有与该施工单位订立劳动合同,或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的。
2、借用其他施工单位的资质承揽工程的;有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的;
3、专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外;
4、劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的;
5、施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同,或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的;
6、实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系,或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致,又不能进行合理解释并提供材料证明的;
7、合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供材料证明的;
8、法律法规规定的其他挂靠行为。
二、“借用资质”的案件如何处理?
(一)发包人明知存在实际施工人借用资质签订合同,或者发包人与实际施工人恶意串通由实际施工人借用被挂靠单位资质与发包人签订合同的情形。
这种情况可以这样理解,被挂靠单位可视为受托人,实际施工人视为委托人,发包人系第三人,即实际施工人委托被挂靠单位去签订合同。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定:“受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人,但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”
(二)发包人不知道实际施工人借用资质而与被挂靠单位签订的合同的情形。
合同具有相对性,当发包单位不知实际施工人借用资质而与被挂靠单位签订合同时,权利义务只在发包人和被挂靠人之间存在。但是,这里存在一个发包人合理信赖保障与农民工利益保障的价值冲突的问题。为了解决这一矛盾,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”
(三)挂靠情形下实际施工人能否依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况,不适用于挂靠情形,该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人。
有关“借用资质”和“违法分包”的法律、法规:
(一)《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款:“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”第三款:“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”
(二)《中华人民共和国建筑法》第二十六条:“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”第二十八条:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条第三款:“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”
(三)《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款:“禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。”第三款:“施工单位不得转包或者违法分包工程。”第七十八条:“本条例所称违法分包,是指下列行为:(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;(二)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。”
(四)《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。”第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。”“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

所属类别: 房地产案例

该资讯的关键词为:租赁房屋、拆迁补偿